廖元豪:同志仍須努力──定分但未止爭的釋字748號

2017/05/30
政大法律系副教授

同性婚姻這個文化戰爭打得如火如荼,血肉模糊。連選前講大話的小英總統選後也神隱,以避免公親變事主。在這個烽火漫天的時候,一向怕事的司法機關,卻打出了一記青史留名的好球—司法院大法官釋字748號解釋,以堅定的語氣,肯認了同性伴侶的婚姻自由,並將「未提供充分保障」的民法,宣告違憲。

這號解釋出來,包括筆者在內的婚姻平權支持者,一片歡喜讚嘆。不過,在歡欣之餘,聲請人祁家威現在能拿著這號解釋直接去戶政事務所登記結婚嗎?一個美國女人若與台灣女性在美國結婚,能夠拿著美國的結婚證書,以「外籍配偶」身分來台依親居留嗎?不管立法院有沒有依大法官之命令,在兩年內修法,將來的同性「配偶」可以「共同收養」子女嗎?

這些都是大法官刻意在釋字748號解釋「留白」的問題。將來,所謂的同性婚姻,到底會落實到何種程度,還有待新一波的拉鋸。一切必然會比現在更好,但能走到什麼地步?

有些朋友很開心地表示,反正就算民進黨政府擺爛,兩年後就可以直接用民法去登記了,所以這樣也無妨—免得又開啟「專法 vs 民法」的戰爭。但這種說法似乎完全沒有顧及「需要儘速享有保障」的同志朋友;也沒有想過「完全未修改的民法」適用在同性之間是否仍有不少難題(例如,民法1075條規定:「除夫妻共同收養外,一人不得同時為二人之養子女。」,那同性結婚後,得否共同收養子女?他們要叫「夫夫」或「夫妻」?)。更重要的是,「專法派」(包括政府本身)在釋字748號解釋「沒修法就用現行法」的壓力下,是絕對不會這樣混過去的。「修法」的爭議,必然會延續,而且更加白熱化—之前還可以躲著拖著,現在勢必正面交鋒!

而細看大法官的解釋,在文化戰爭上選了正確的一邊(目前的民意很難說,但從歷史發展來看,同性婚姻平權應該是「回不去了」的趨勢),但在政治操作與技術策略上,還是留下許多空隙。對於堅信「立專法就是歧視」或「同性婚姻必須與異性婚姻完全一樣」的強硬派,這號解釋甚至沒有大幅改變「解釋前」的局面。

同志團體5月24日在青島東路外直播觀看大法官釋憲結果。(攝影:王顥中)

看看釋字748號解釋的文字,它有幾個「留白」的重點:

首先,大法官指出,同性應享有憲法「婚姻自由」,但又說民法違憲之處乃是「未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。一面說「婚姻自由」,同時又拐彎抹角說「結合關係」。那法律上要規定什麼樣子的「親密性及排他性之永久結合關係」才能符合「婚姻自由」?有沒有一種「親密性及排他性之永久結合關係」,可以取名叫「伴侶」?如果照某些朋友所云,大法官不容許任何的差別待遇,同性婚姻的內容必須在形式與實質,都與異性婚姻一模一樣,那為什麼大法官不在解釋文乾脆地說「民法第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立婚姻關係(原文為具有親密性及排他性之永久結合關係),於此範圍內,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」?

別以為這是硬拗。「婚姻」一詞到底該從形式或實質去解釋,當然有空間。蔡總統在選前承諾「婚姻平權」,是否等於承認「在民法中保障同性與異性完全一樣的婚姻」(要注意,她從未否定「專法」),或只是保障同志享有「與婚姻相當的制度」?

其次,釋字748號解釋雖然認定「以性傾向為分類標準」的法令措施,應該「適用較為嚴格之審查標準」,並因此駁斥了許多「同性間不宜結婚」的論點。但這是否表示,「同性婚姻」與「異性婚姻」不能有任何的差別待遇?坦白說,細看之下也未必。大法官只說,現行法全盤「不保障」「不承認」同性婚姻,「顯非合理之差別待遇」;但若「承認且有保障」,但針對同性與異性之婚姻做了細緻的差別待遇,是否必然與憲法平等權之意旨不合呢?這可能也是未來「專法派」的空間。

尤其研究憲法的人都知道,大法官所稱「較為嚴格的審查標準」(也有人稱為「中度審查標準」)絕不等於「必殺絕招」。釋字626號解釋用了相同的標準,卻仍承認中央警察大學招生簡章中「色盲者不得報考」的規定,合乎憲法。而在釋字584號解釋討論「有前科者終身不得擔任計程車司機」之時,許宗力大法官稱之為「中度」審查標準的那套審查,也相當尊重內政部與立法院,認定「終身禁令」合憲。依此,將來修法若承認「同性亦可結婚」,但「同異有別」,那到底可不可以?

第三,大法官是在非常尊重傳統價值與社會秩序的前提下,承認同性「婚姻自由」的。同性婚姻之所以值得憲法保障,不僅因為它涉及同志的「人格健全發展與人性尊嚴之維護」,也因為它本質上「既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定,亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序;且相同性別二人之婚姻自由,經法律正式承認後,更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」。大法官同時也表示「倘以婚姻係為維護基本倫理秩序,如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養義務等為考量,其計慮固屬正當。惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定,成立法律上婚姻關係,且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定,並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序」。可知,「不更動現狀」與「不衝擊倫理」是大法官念茲在茲的。事實上,這也是同性婚姻的憲法論戰(相對於政治鬥力)中,「同婚方」一直佔上風的原因(反同婚方除了「妣妣考考」之類的情感因素,實在沒有太多強棒理由)。

但將來在修法時,是否會考慮「基本倫理秩序」或「穩定社會」,為了保護玻璃心的傳統人士,或衡量「異性與同性之差異」,而做出某些細部的差別待遇?尤其要注意,大法官在解釋理由書只說同性婚姻(其實是「永久結合關係」)不影響異性婚姻有關「訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定」,那若碰到「父母子女章」、「監護章」乃至「繼承編」的規定,是否就會「有影響」?立法者能不能做出「差別待遇」?

最後,就是大法官明確地表示,立法機關雖然有修法的義務,但修法的「形式」在所不論。還特別舉例說明「修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式」都是立法裁量之範圍。若真如「專法就是歧視」的朋友所說,憲法要求同性與異性婚姻,必須百分之百相同,連象徵意義的差別都不能存在,那解釋理由書這段話,怎麼解讀呢?

總之,大法官這號解釋,確定了同性間的「婚姻自由」值得受保障,而且把「反對同婚」的陣營推到防禦方—而且只剩下一個「推動修法」的選項。但「定分」了之後,將來修法到底能不能容許專法?能不能給同性間的「親密排他永久結合關係」取另一個名稱(伴侶、結合、同盟、夥伴……)?同性的「親密排他永久結合關係」與目前異性戀典型婚姻之間,能有多少差別?這依然是需要政治處理的政策問題。大法官不能也不宜在沒有「專法」或其他修法方案時,對修法可能的方向表示太具體的意見。而這樣的留白,就還待下一波文化戰爭來填補。宗教、家長等團體,顧及選區選民意見的藍綠立委,絕對不會(如樂觀者所預期)擺爛等兩年。不久之後,行政院提出的方案,也就代表了小英政府的真正立場。一切拉鋸鬥爭,必將重來,而且更加精彩。大法官沒有「止爭」,因為這個「爭」就是民主政治。

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