責任主編：樓乃潔
因為一起兒童妨害性自主案件的法院判決爭議，去年（2010）引發一股「白玫瑰運動」的熱潮，提出加重性侵加害人刑度，以及擴大兒少保護範圍等訴求。然而，在現行的刑法規範中，不僅限制了成年人與未成年人發生性行為，還可能讓未成年間「兩小無猜」的合意性行為遭到嚴懲，昨天（11/2），婦女新知基金會、婦女權益促進發展會聯合舉辦座談，邀集法律實務界及學者專家，共商對策。
「兩小無猜」的罪責、減輕或免除其刑
依照現行刑法《妨害性自主罪章》對於未成年案件的規範，大致可分為三類標準：加害行為強度、被害人年齡，以及加害人年齡。而在刑法227-1條當中規定18歲以下之人犯前條（227）之罪者，減輕或免除其刑，就是俗稱的「兩小無猜」條款。
針對現行的「兩小無猜」條款，婦女新知基金會副董事長梁育純首先指出，既然227-1條的立法旨意是保障「兩小無猜」，那麼在立法上就應該要有「兩小無猜」的構成要件，但現行法規卻只以18歲的年齡為標準，以致於實務上經常導致荒謬的判定。
梁育純舉例，過去曾經發生過國中男學生與女老師，在穩定情感關係下，經男學生多次主動要求而彼此發生性行為，在國中男生已經生理成熟且主動表達需求的情況下，這類「兩情相悅」的合意性交卻不被容許。梁育純說，就算社會觀感覺得男學生與女老師年紀相差過大因此難以接受，但還有更多的案例是，未成年情侶在一起交往超過兩三年，但就在其中一方滿18歲但另一方尚未的時候發生性關係，卻因為現行法只以「年齡」為判準，缺乏「兩小無猜」的判準，而不適用「兩小無猜」條款，致使其中一方遭判重刑。
另外，梁育純也質疑，在只以年齡為判準的現行法下，恐將沒有感情因素的未成年間性交都一概判定為「兩小無猜」，她問道「非感情關係中的性行為呢？」、「如果是沒有感情的性呢？」、「未成年間的性交易呢？」梁育純認為，如果只因為上述這些行為的當事人未滿18歲，就被判定為「兩小無猜」，這樣的判定「很荒謬」。
對於梁育純的批評，勵馨基金會副執行長王玥好表示同意。王玥好表示，性行為的同意權應該要有年齡限制，至於究竟要「切在幾歲」，隨著時代的改變或許可以調整，但應該要有更多對兒童少年身心發展成熟度方面的科學證據作為基礎。
王玥好建議，在通報系統跟進入司法程序之間，應該設置一套由專業人員組成的評估機制，進行有關「是否違反被害人意願」或「算不算兩小無猜」等判定，由判定結果來決定是要進入司法，或者導向教育輔導機制。「很多案子我們一看就知道是性侵，但未成年人因為缺乏性自主觀念，不覺得自己被性侵，甚至不知道自己是受害人！」王玥好這麼強調。
判決的艱難
然而，在「意願」的「判定標準」目前就是缺乏一套專業認定機制的情況下，法官究竟該怎麼審理？怎麼判？這確實是一個大問題。
出席座談的士林地方法院少年法庭法官姜麗香表示，按照刑法227條，凡與14歲以下發生性關係，不管是否合意都可處3年以上10年以下。但若要法官進行「合意」與否以及「意願」的認定，在實際檢訴程序中相當困難。姜麗香強調，當兩造雙方說法差距很大的時候，法官不可能只聽信所謂被害人的片面之詞。如果不細問案情就以「強制性交罪」判下去，哪裡判的下手？但若以227條準強制性交罪判定，就會被批評為「輕判」，是「恐龍法官」；如果為了審慎而細問案情或經過，又會被指控是對受害者造成二度傷害。
這個制度的缺陷造成的判決艱難，在過去許多輿論中被簡化成「法官不具有性別意識」，也讓這個問題更加難解。
關於「兩小無猜」，姜麗香舉例，在許多案件中，當事人根本不想提告，卻被父母逼著上法庭，只因為父母覺得「不名譽」，或難以接受自己兒女有情慾自主的事實，甚至是在雙方都勇敢承認是兩廂情願的情況下，父母仍然堅信是「對方帶壞自己的小孩」。這種大人的強硬介入，經常造成小孩態度被迫轉向── 無論是為了轉嫁大人的責難，還是避免遭到道德評價──而順應著去指控對方「違反了自己的意願」。姜麗香認為，在平均戀愛及性行為年齡均普遍下降的同時，大家應該去思考，與未成年人發生性行為真的必然有錯嗎？用刑法去限制性行為真的妥當嗎？
童年．性
關於性的同意年齡，也就是可以進行合法性行為的最低年齡，中正大學法律系教授盧映潔建議，隨著現代年輕人早熟及情慾活動的提早，應將規範降低到12歲。她強調教育的目的是保障青少年健全發展與多元探索，當中當然包含性的發展、性的探索。盧映潔認為，應該回頭檢討社會上對於性的禁忌道德觀，而不是只用刑法一刀切的方式來判定有罪沒罪。
長期研究性工作的中山大學社會系副教授陳美華則在理論層次上補充，童年（childhood）概念的出現，其實是現代資本主義建構下的產物，成年╱未成年之間的分野，並非恆常不變地存在於人類社會。陳美華強調，以為「兒童沒有性慾望」的假設是站不住腳的，但學校卻經常必須同時推行性教育，又同時扮演壓抑、管制未成年慾望的角色，形成兩難。
然而，回到實務上，出席座談的台北市教師會理事長楊益風直言，在缺乏社會共識的情況下，如果「兩小無猜」去刑罰，然後將如何處理「未成年的性」的問題推給教育輔導機構，並無助於解決問題。
楊益風認為，學校必須在社會道德共識的基礎下進行教育，否則就會引起爭議。但對於未成年性行為這件事，現實上就是「社會沒共識」，那要老師怎麼教呢？楊益風舉例，現在大家傾向「兩小無猜」去刑罰，轉用「教育輔導」機制，但是「教育輔導」勢必有一個預設的方向，要將學生「教育輔導」成某個樣子，然而現在社會上對「兩小無猜」並沒有共識，以至於老師如果教「未成年無論如何都不可以發生性行為」會被罵；教「必須在某些前提下才可以做」也會被罵；教「怎麼做都沒問題」更一定被罵。這反映了在缺乏共識的情況下，怎麼教都會有人有意見。如果國家沒有一套固定的立場作為老師教育輔導的支撐，就要把問題丟給老師或學校單位，是相當不負責任的作法。
成年人的社會共識？
確實，關於「性」，特別是「未成年人的性」，向來是各界立場分歧並且彼此拉鋸。即便如梁育純支持「兩小無猜」的去刑罰，似乎也只限定在「有感情基礎」的範圍內。然而，如果要放寬「性自主」的同意權限，那麼限制未成年人必須先有愛才能有性，似乎也跟目前完全限制學生性自由的情形相去不遠。
去年由於台北市政府發文至各級學校打壓「同志社團」成立的事件，曾引發同志團體的串連抗議（相關報導），同時更舉辦了「同志兒少情慾經驗」的分享交流活動，其中不乏許多未成年人的參與，分享各自豐富多元的兒少情慾經驗。或許，我們都應該追問，在試圖追尋「兩小無猜」、「未成年人的性」的社會共識的過程中，除了家長、老師，以及一眼就可以看出是不是性侵案件的性平專家等成人代表的參與外，當兒少的情慾主體已經現身──不只在日常生活中默默實踐，更要開始自己表述自己──這個尋求共識的過程，是不是不該忽略他們的聲音？
王顥中
苦勞網資深記者。